O executivo-chefe pode ter um impacto significativo no processo de falência através de legislação, através de seu próprio Departamento de Justiça e até mesmo através de suas nomeações no tribunal federal.
Agenda Legislativa
Apesar do que muita da blogosfera nos faria acreditar, Donald Trump nunca entrou com uma falência pessoal. Desde 1990, seis de suas empresas entraram com a bancarrota do Capítulo 11 . O capítulo 11 não é o que a maioria das pessoas pensa quando considera a falência. O Capítulo 11 permite que um negócio (e às vezes um indivíduo com muitos ativos e muitas dívidas) reorganize suas obrigações enquanto continua fazendo negócios. Em um Capítulo 7 , o indivíduo ou empresa que arquiva o caso liquida. Um agente judicial chamado administrador judicial venderá todos os ativos de uma empresa e alguns dos ativos de um indivíduo e usará os recursos para pagar os credores. Donald Trump, como indivíduo, nunca apresentou um Capítulo 11 ou Capítulo 7.
Isso não quer dizer que o Sr. Trump não esteja familiarizado com o processo. Sem dúvida ele é. Mas eu não esperaria ver muita ação legislativa no curto prazo. O Código de Falências foi recentemente revisado em 2006. A legislação, chamada de Lei de Prevenção ao Abuso de Falência e Proteção ao Consumidor (BAPCPA) , foi aprovada no Congresso como a instigação do setor de cartões de crédito.
O BAPCPA tornou essencialmente o processo de falência menos orientado para o consumidor e mais protetor dos interesses dos estabelecimentos bancários e de crédito. Por exemplo, trouxe à tona um teste de meios que pretende desmascarar os devedores (as pessoas que pedem a falência) que prefeririam entrar com um processo do Capítulo 7, mas teriam alguns ativos ou renda suficiente para pagar algumas de suas dívidas.
Juntamente com o Teste de Meios , o Congresso também acrescentou provisões que exigem que os possíveis devedores participem de uma sessão de aconselhamento de crédito antes do depósito e de um curso de administração financeira após o arquivamento. O BAPCPA também tornou mais difícil para os devedores usarem a falência para renegociar altas taxas de juros em empréstimos de carro recentes.
Trump não anunciou nenhuma agenda legislativa para promulgar mais restrições à falência, embora tenha informado que não é amigo do consumidor. Por exemplo, ele tem criticado duramente o Departamento de Proteção Financeira ao Consumidor do governo federal, que acaba de se estabelecer em 2010. Da mesma forma, alguns indicadores dizem que ele pretende tirar da Comissão Federal de Comunicações seu papel na proteção ao consumidor. Ele também está formulando um plano para reduzir ou eliminar grande parte dos fundamentos regulatórios voltados ao consumidor do sistema bancário federal.
Como uma prévia, considere a primeira ordem executiva de Trump após sua posse, que bloqueou uma redução programada nas taxas de hipotecas apoiadas pela FHA.
Ação executiva
Não há planos no momento para fazer mudanças extensas em partes do Código de Falências que afetam casos de consumidores, embora reformas tenham sido propostas para o Capítulo 11. Isso não significa que podemos respirar aliviados. Como vimos com a série de ordens executivas do Sr. Trump, há muito que ele pode realizar sem mudanças reais nas leis dos livros. Na verdade, Obama também fez uso da ordem executiva para afetar questões relacionadas ao consumidor, como empréstimos estudantis.
Além das ordens executivas, grande parte do processo de falência está em como os tribunais e o Departamento de Justiça administram e interpretam as leis que já estão nos livros.
Embora os tribunais de falências sejam chefiados por juízes de falências, grande parte do trabalho do tribunal é, na verdade, realizado por um funcionário nomeado de forma independente, chamado de fiduciário . Os curadores são nomeados no Capítulo 7, falências diretas, onde são cobrados o dever de reunir propriedades não-isentas, que o agente fiduciário venderá. O produto é distribuído entre os credores que têm reivindicações válidas e prováveis. Os curadores são independentes do judiciário e são nomeados pelo Departamento de Justiça, especificamente o Escritório do Fiduciário dos EUA. Política de falência é muitas vezes efetuada através do relacionamento do administrador com o administrador dos EUA e com os próprios devedores.
Por exemplo, o Teste de Meios mencionado acima não cria um resultado de linha brilhante que permita que alguns devedores registrem um cobiçado caso do Capítulo 7, mas canaliza outros devedores para o que algumas pessoas consideram uma forma menos desejável de falência chamada Capítulo 13 . O Capítulo 13 exige que o devedor pague pelo menos uma parte de suas obrigações durante um período de três a cinco anos. Em vez disso, o teste de meios é um indicador. Indica se um devedor presume estar abusando do sistema de falência porque ele realmente tem renda suficiente para fazer algum pagamento a seus credores. O devedor pode superar a presunção de abuso apresentando evidências de que o cálculo do Teste de Meios não leva em consideração. Se o devedor terá que superar essa presunção, depende se o fiduciário, os credores ou o juiz de falências contestam seu direito de arquivar um processo do Capítulo 7. Os credores raramente fazem esse desafio. O administrador é a defesa de linha de frente (ou ofensa) sobre esta questão e ele tem uma quantidade significativa de discrição em se ele persegue a questão. Parte dessa discrição reflete a política de administração, filtrada através do escritório do fiduciário dos EUA. Uma iniciativa política hardline teria curadores reprimindo a presunção de casos de abuso. Só é preciso um aceno do executivo-chefe.
Da mesma forma, outra disposição do Código de Falências poderia levar a uma auditoria aleatória do caso de um devedor. Em cada caso de falência, o devedor fornece informações sobre suas dívidas, ativos, receitas e despesas. Até BAPCPA, os horários do devedor só foram questionados se o testemunho do devedor sob juramento diferiu do que ele listou no papel, ou um credor (e às vezes um ex-cônjuge) tinha informações que contradizem os horários do devedor. Ao contemplar a reforma da falência, o Congresso decidiu incluir na BAPCPA uma cláusula que exigiria que o escritório do fideicomissário dos EUA contratasse auditores que iriam auditar os cronogramas e compará-los com os registros e outros recursos do devedor e, em alguns casos, ir tão longe como inventariar as posses do devedor em sua casa.
Quando o programa de auditoria começou, cada distrito judicial deveria designar pelo menos um caso para cada 250 arquivados. Durante a recessão, no entanto, o escritório do fiduciário dos EUA reduziu o programa de auditoria devido a restrições orçamentárias. O número atual de casos auditados hoje é mais de um em 2.500. Enquanto o administrador dos EUA tiver o orçamento para isso, o administrador dos EUA pode colocar os parafusos em qualquer um, e na verdade, todos os servidores de falência. Mais uma vez, isso pode ser resultado de uma mudança de política na administração ou dentro do Departamento de Justiça que não exige ação do Congresso.
O novo procurador-geral Jeff Sessions era um senador do estado do Alabama. Seu registro de votação mostra um viés definitivo a favor de leis de falência mais rigorosas e contra leis e regulamentos destinados a proteger os consumidores. Ideologicamente, parece que o Sr. Sessions, que tem autoridade direta sobre o escritório do fideicomissário dos EUA, está muito alinhado com Trump e pode até se inclinar mais para a direita.
Influência Judicial
Finalmente, outra maneira pela qual o Sr. Trump pode influenciar a prática de falência é por meio de nomeações para o judiciário federal, incluindo a Suprema Corte dos EUA, Tribunais de Apelação e tribunais de primeira instância.
A falência nos Estados Unidos é regida pelo Código Federal de Falências através de um sistema judicial federal. Para aqueles de nós que lidam extensivamente com os tribunais federais e a falência em particular, o tratamento do sistema judicial por parte do Sr. Trump foi particularmente digno de nota. Em suas negociações com os tribunais sobre suas políticas de imigração e a ordem executiva que afeta as viagens de certos países do Oriente Médio, ele mostrou o que parece ser uma certa falta de compreensão de como os tribunais federais operam, o escopo de sua autoridade constitucional e o funcionamento de os freios e contrapesos embutidos em nossa forma de governo.
Os tribunais de falências são tribunais criados por ação legislativa, mas operam sob a supervisão do sistema federal (Artigo III). Como o executivo, o Sr. Trump não tem autoridade direta sobre os tribunais de falências. Ele próprio não nomearia juízes de falência como ele faria juízes distritais ou de apelação ou juízes da Suprema Corte.
Neste escrito, o Congresso está prestes a considerar Neil Gorsuch para nomeação para o Supremo Tribunal para preencher a vaga deixada pela morte do juiz Antonin Scalia. O Tribunal tem estado a funcionar com um período de justiça de um ano, dividido de quatro a quatro por razões ideológicas. Assumindo que o juiz Gorsuch será o próximo juiz da Suprema Corte, o blog Credit Slips reviu recentemente os casos que decidiu ao servir no Tribunal de Apelações dos EUA para o Décimo Circuito. Como o blogueiro Jason Kilborn afirmou, comparando Gorsuch ao seu predecessor presumido,
Uma observação simples de todos esses casos é que Gorsuch não é de forma alguma o que se poderia chamar de “amigo do devedor”. Na verdade, não creio que uma das dúzias de opiniões que encontrei tenha decidido a favor do devedor. (s)
É praticamente certo que a administração Trump fará pouco ou nada para aliviar o fardo sobre os devedores sitiados. Mudanças na maneira como lidamos com casos de falência podem não estar no topo da primeira lista de realizações de 100 dias do Trump, mas há muito o que ele pode fazer com o golpe de uma caneta ou uma palavra para seu Procurador Geral.