Quando não fazemos isso, criamos circunstâncias injustas em detrimento dos credores que não foram pagos.
Este princípio ainda se relaciona com as ações das partes antes que o caso seja arquivado. Quando um devedor (a pessoa que abre um processo de falência) paga alguns credores, mas não paga outros credores semelhantes pouco antes de um processo de falência ser apresentado, diz-se que o devedor fez pagamentos preferenciais aos sortudos (ou azarados - ver abaixo) credores. Preferências são desaprovadas em um caso de falência.
Tipos de dívida
Para fins de falência, a dívida vem em diferentes classes ou categorias. Geralmente, a dívida cai em uma das quatro categorias:
- Administrativo - as dívidas necessárias para a administração de um processo de falência, como honorários advocatícios ou honorários fiduciários.
- General Unsecured - cartões de crédito, contas médicas, dívida comercial, empréstimos de assinatura que consistem em uma promessa de pagamento sem garantia, dívida casual como IOUs e empréstimos de amigos ou familiares
- Prioridade sem garantia - dívida não garantida que, por várias razões, consideramos mais digna ou importante, incluindo impostos recentes, obrigações de apoio interno, como pensão alimentícia e pensão alimentícia
- Secured - dívida com garantia como empréstimos de carro ou hipotecas residenciais
Quando falamos de credores semelhantemente situados, estamos falando de credores com o mesmo tipo de dívida, como todos os credores gerais sem garantia ou todos os credores prioritários sem garantia.
Escolhendo um credor em detrimento de outro
Embora muitas vezes possamos escolher quem, o que, quando e quanto pagamos aos nossos credores, não obstante quaisquer acordos que tenhamos com eles, o sistema de falências pressupõe que pagamos todos os credores semelhantes de maneira semelhante. Por exemplo, fazemos o pagamento mínimo em nossos cartões de crédito a cada mês. Na maioria das circunstâncias, não escolheremos quais credores pagar. Cada um será pago pelo menos o mínimo contratual. Alguns podem ser pagos mais, alguns menos.
Então, por que você escolheria pagar um credor mais do que outros? Você pode ter uma razão completamente legítima para fazer isso. Por exemplo, o seu cartão Visa pode ter uma taxa de juros maior do que o seu cartão Mastercard, por isso você quer pagá-lo mais rapidamente. Ou talvez tenha um saldo maior.
Mas, e se você estivesse sem dinheiro e só tivesse dinheiro suficiente para pagar alguns credores, mas não outros? Se você não pagou a Visa, mas pagou a Mastercard, isso é justo para a Visa? E se você devesse dinheiro ao seu sogro e quisesse ter certeza de que ele foi pago antes de você entrar com um processo de falência?
Esses pagamentos injustos são chamados de preferências ou transferências preferenciais.
O que faz uma preferência?
Para ser uma preferência, um pagamento deve cumprir cinco critérios:
- A transferência deve ser em benefício de um credor.
- A transferência deve ser usada para pagar uma dívida antecedente (uma dívida que existia antes da transferência ocorrer).
- A transferência deve ter sido feita enquanto o devedor era insolvente.
- A transferência ocorreu no prazo de 90 dias após o pedido de falência, ou um ano, se o credor era um insider.
- O credor recebeu mais do que teria recebido em um caso do Capítulo 7 se a transferência não tivesse sido feita.
Evitando a Preferência
Então, o que fazemos sobre isso? O código de falências concede ao administrador o direito de capturar o dinheiro que foi dado aos credores preferencialmente e redistribui-lo a todos os credores semelhantes numa base mais uniforme ou proporcional . Isso é chamado de evitar a preferência.
Mesmo que ele tenha o direito de ir atrás de todos os casos em que você parece ter preferido um credor em detrimento de outro, o fiduciário é limitado em parte pelo custo da investigação e pelas medidas necessárias para reunir o dinheiro, processar reivindicações de outros credores e redistribuir os rendimentos.
Apenas o tempo necessário para rever cada uma das suas transações de pré-falência, muitas vezes, será mais do que qualquer ganho para a propriedade da falência. Portanto, o código de falência exige que um devedor divulgue nos pagamentos de cronograma de falência feitos no período de 90 dias antes da falência, mas apenas se o pagamento (s) totalizar US $ 600 ou mais para um único credor durante esse período.
Mesmo assim, o administrador pode usar seu julgamento para determinar se seria prático ir atrás desse dinheiro. A quantia é um fator. Outro fator é o que às vezes é chamado de teste dos “melhores interesses dos credores”. Um pagamento é apenas uma preferência na medida em que excede o que esse credor deveria ter recebido (supondo que este seja um caso do Capítulo 7) .
Aqui está um exemplo: Suponha que você tenha US $ 10.000 na propriedade de não-exclusão. Você tem oito credores, cada um dos quais apresentou uma queixa ao tribunal. Tudo sendo igual, cada um desses credores receberia US $ 1.250 no caso de falência.
Suponha que você pagou a um credor US $ 2.000 antes que a falência fosse arquivada. Esse credor receberia US $ 750 a mais do que tinha direito, e haveria US $ 750 a menos no pool para os outros credores dividirem. O administrador tem o direito de pedir $ 750 de volta. Mas compensa? O administrador tem que pesar o benefício de ir atrás dos US $ 750 em nome dos outros credores. Considerando que a comissão do administrador é de 25% ou menos em tudo que passa por suas mãos, provavelmente não seria muito eficiente lutar arduamente por esses US $ 750.
A regra dos 90 dias
Geralmente, os administradores só procurarão as preferências feitas nos 90 dias anteriores à apresentação do caso. Mas isso não é difícil e rápido. É mais fácil para os administradores evitarem as preferências durante esse período porque, por estatuto, o devedor é considerado insolvente durante o período. Uma presunção nada mais é do que uma suposição que pode ser superada com evidências. Se um credor puder provar que o devedor estava solvente quando a preferência foi feita, será mais difícil para o administrador provar que o pagamento foi preferencial. Da mesma forma, o administrador poderia tentar evitar pagamentos feitos mais para trás do que o período retrospectivo de 90 dias, se ela tivesse provas de que o devedor estava insolvente muito tempo atrás.
A regra de informações privilegiadas
Na verdade, o administrador pode voltar um ano se o destinatário do pagamento fosse um insider. Insiders incluem familiares, amigos, parceiros de negócios, pessoas ou entidades com uma conexão especial com o devedor. Qualquer pagamento a um insider deve ser divulgado e está sujeito a revisão como uma preferência.
Preferências de Propriedade
As preferências também podem estar na forma de uma transferência de propriedade. A transferência de um carro no pagamento de uma dívida ao seu sogro é tão válida quanto qualquer pagamento em dinheiro e será tratada da mesma forma em qualquer análise. Tecnicamente, até mesmo uma reintegração de posse ou encerramento pode ser considerado um pagamento preferencial.
Evitar uma Preferência Justo para o Destinatário?
A resposta curta é sim, a preferência é justa para o credor do recebedor porque o credor, em última análise, não receberá mais pagamento do que o que teria recebido se o devedor estivesse fazendo pagamentos justos e em circunstâncias normais.
Vamos fingir que o credor é seu pai que lhe emprestou US $ 5.000. Você está pensando em arquivar um processo de falência. Você quer ter certeza de que seu pai é pago antes de todo mundo. Então você usa o último dos seus recursos para pagar a ele o que você lhe deve.
Seis meses depois, você visita um advogado da bancarrota. Ela pedirá que você liste os pagamentos que você fez nos últimos 90 dias e os pagamentos que você fez para pessoas de dentro do ano anterior. Nesse caso, seu pai se qualificaria claramente como um insider. O pagamento terá que ser divulgado.
Digamos que você tenha US $ 10 mil em ativos não usados que o administrador possa vender e usar para pagar credores. Você tem dez credores, cada um dos quais receberia US $ 1.000. Claramente, seu pai recebeu mais do que ele teria recebido se você não tivesse pago a ele. Se o agente fiduciário devolver $ 5,000 de seu pai e adicioná-lo ao pool de ativos que pode ser distribuído, cada credor receberá $ 1500, incluindo seu pai.
É justo? Sim. Seu pai tem que gostar disso? Não. É um conceito difícil para alguns credores entenderem, especialmente aqueles que não estão envolvidos no comércio.
Isso não significa que você está impedido de pagar seu pai. Mesmo que o restante da dívida que você deve a ele seja legalmente liberada, não há nada nas leis de falência que o proíba de pagá-lo após o término do processo de falência.
Preferências e Dívida Garantida ou Prioritária
O poder de evitar do administrador é usado com menos frequência contra dívidas garantidas e prioritárias. A dívida garantida tem um status especial devido ao acordo entre o credor e o mutuário de que um ativo do mutuário pode ser vendido para pagar a dívida. Se o administrador evitar uma preferência paga por uma dívida garantida, o pagamento seria substituído por outra propriedade do devedor. Então, seria uma lavagem.
A dívida prioritária também tem um status especial, porque o Congresso determinou que certas dívidas, por razões de política, deveriam ser pagas antes das dívidas gerais não garantidas. As dívidas prioritárias mais comuns são pensão alimentícia, pensão alimentícia e impostos recentes. Qualquer dinheiro que um agente fiduciário receba será o primeiro a pagar as dívidas prioritárias. Portanto, não é incomum que o administrador evite pagamentos a credores gerais não garantidos e que o dinheiro seja pago integralmente para retirar a dívida prioritária. Por outro lado, quaisquer pagamentos em dívidas prioritárias que o administrador poderia evitar seriam apenas devolvidos aos credores prioritários.
Exceções à regra
Toda regra tem suas exceções e o poder do fiduciário para evitar transferências preferenciais não é diferente. Aqui estão três dos mais comuns.
Trocas contemporâneas : quando você paga por uma compra que está fazendo ao mesmo tempo, não há preferência. As preferências devem ser para dívidas que já existiam antes da transação de transferência.
Curso normal: quando você está operando no “curso normal dos negócios”. Por exemplo, se você tem um negócio e normalmente paga faturas 30 dias após a entrega do estoque, você está fazendo seus pagamentos no curso normal dos negócios, e eles não são transferências.
Novo Valor : Se você paga alguém por uma dívida que você já deve, mas o credor lhe dá um novo valor, o pagamento não foi preferencial. Um exemplo de novo valor seria um fornecedor enviando mercadorias para você depois que você pagou uma fatura pendente.